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研究公民基本权利的现实性，就必然会涉及到宪政，研究宪政，必然要从立宪史入手。

上述三种理论从不同侧面探讨了法律责任的本质，均有一定的启发意义。因为一审法官在裁判许霆案时，只适用了刑法第264条盗窃金融机构的法律规定，而没有适用刑法总则第63条第2款之减轻处罚的规定。

2.法官存在职业惰性，存在多一事不如少一事的司法心理。针对你如何看待许霆恶意取款被判无期，新浪网有一组调查数据，见图1和图2所示：图1[5]图2[6]第一章 许霆案的法律性质分析第一节 许霆案的法律争议辨析有学者提出许霆案应适用民法上的不当得利，[7]不认为是犯罪。[11] 陈兴良主编：《刑法学》，复旦大学出版社2003年版，第569页。[77]从许霆案一审判无期的效果来看，虽然一审法官看似严格适用了法律，甚至被评价为机械司法、法律的自动售货机，但并没有产生积极的法律效果。因为惩罚包括着痛苦，所以，只有能够实现足够的、超越痛苦的良好效果，这种惩罚才是合理的。

而且，社会正变得越来越复杂，而法律的适用并非简单地对号入座，而要在充满迷途和荆棘的丛林中寻找妥当的路径，这无疑给法官提出了更高的要求，需要综合运用价值、方法、法律、情理、良知、勇气等多种因素，使自己的推理和结论不仅符合法律的形式，而且符合法律的精神和目的。[15] 陈兴良主编：《刑法学》，复旦大学出版社2003年版，第597页。在新形势下，作为居中裁判的法院，必须严格保持不偏不倚的立场，不受其他非法律因素的影响，坚持司法近民原则，无疑是法院更值得提倡的一种司法哲学。

司法虽然具有精英化的性质，但法律本身是一种大众化的事业，因而，司法活动必须吸纳社会的观念，保持判决与社会合理态势的互动。[10] 王利明：《侵权行为法研究》，上卷，中国人民大学出版社2004年版，第536页。探讨法理与常理之间的内在联系，具体阐述法理和常理应如何做到兼容与协调，无疑是寻找答案的一个重要突破。【出处】《上海交通大学》2008年硕士论文。

许霆的行为并不是使银行管理者产生处分财产的认识错误的欺骗行为，故不可能成立诈骗罪，当然也不可能成立作为诈骗罪特殊类型的金融诈骗罪。[48]当实质合理性与形式合理性发生不可两全的矛盾而不得不有所牺牲时，司法裁判应当以优先实现形式合理性为原则，以牺牲形式合理性为例外。

法律更多的是为当下服务。[47]二、法理及其在许霆案中的适用（一）对许霆案判决结果的总体把握很多时候，判决引发的争议，往往不是因为法官偏私，而是由于法官据以裁判的法律呈现明显的与时代格格不入，从而导致了当事人的不理解，以及社会舆论的抨击。司法谦抑要求司法主体既要保持理性谦抑，又要做到恰当的能动司法，有所为有所不为，才能有效化解各种社会矛盾，应对复杂的法律实践，最大限度地促进社会和谐与稳定，实现法律效果和社会效果的有机统一。办案的结果应该是法理、公理和情理的统一，即办案要达到符合情理、符合公理，被社会多数人所公认的社会效果。

[73]第三节 可接受原则[74]——责任与惩罚的统一一、可接受原则可接受原则，即以合法性为基准，以合理性为目标的综合考量责任与惩罚的原则。[78]因此， 社会效果更多地侧重于针对特殊情形的政策考量，反映了法律适用的灵活性和应变性。贺教授关于ATM机是否等同于银行等金融机构的质疑，实际上掩盖了一个最基本的事实，即ATM机里面的资金就是银行自有的经营资金。在国外，受益人实施侵权行为亦可发生不当得利，也为大陆法系许多国家的法律所承认。

[18]本案中许霆系利用自动柜员机系统异常之机，自以为银行工作人员不会及时发现，非法获取银行资金，银行并没有遗忘自有资金的行为，故该款项不是银行的遗忘物。其次，从国家的角度看，无期徒刑的刑罚成本太高。

[25] 所谓银行，是指人民银行以及商业银行、政策性银行，还包括外资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行在我国境内依法设立的分、支行等。法以水作偏旁，比喻平之如水，代表公平，是衡量人们行为是否符合公平这个准绳。

二、许霆案的特殊性分析许霆案的特殊性有四：（一）许霆恶意取款行为系由于ATM机系统故障以及银行失职而诱发其犯罪的，受害人过错固然不能成为许霆开脱罪责的抗辩理由，但应作为法院对其量刑的一个重要依据。[11] 陈兴良主编：《刑法学》，复旦大学出版社2003年版，第569页。[70] 张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年版，第405-406页。从实用主义的角度，承认某一被多数人认可的某个定义可以暂时结束概念之争，这个定义就是：法是现行规范的总和，即是由立法者颁布并由适合法院适用的规范的总和。有律师认为，许霆构成盗窃罪，但刑罚过重，问题的根源在于立法，而不在司法。康德认为，法学必须回答的是，在特定的地方和特定的时间，法是什么，而不是单纯回答法是什么这个普遍的、一般性的问题。

法律思维方式的重心在于对合法性的分析，即围绕着合法与非法来思考和判断一切有争议的行为、主张、利益和关系。[49] 参见郑成良：《论法律形式合理性的十个问题》，载《法制与社会发展》2005年第6期。

对许霆个人来说，其因为一时的贪念而须以终身监禁作为代价，其合理性值得怀疑，甚至不但不能真正使许霆认罪，而且容易使其产生敌视情绪，进而犯下更加严重的罪行，其再社会化几乎不可能。[62] 许霆案的一审畸重判决普遍让民众吃惊继而引发舆论大讨伐，广大民众对许霆案一审判决的质疑，表明现行刑法及司法解释的相关内容，与公众的正义感之间发生了背离，不符合公众基本的正义观。

[29]第二章 平和司法理念[30]第一节 平和司法理念的基本内涵许霆案背后所暴露出来的法律难题，实际上折射出一个重要的法理学命题：即，我们的时代究竟需要怎样的司法理念？笔者认为：平和司法理念，是解决中国司法困境的必然选择和现实需要，是维护社会和谐公正和实现司法权威并重的一种新型司法理念。[75]（二）可接受原则之惩罚：混合刑罚论惩罚的目的大体包括两方面，即报复和预防。

[46]法具有时代性，它不可能一成不变，因此对法的理解也就必须从整体上动态地去把握。所谓秘密窃取，是指行为人采取自认为不会使财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中窃取财物。[76]当然，笔者并不是要主张国家应废除无期徒刑，那些对社会危害性大、主观恶性严重等犯罪仍然是适用的，但对许霆案，笔者认为不管是从社会危害性还是主观恶性来看，都没有必要动用如此酷刑。概括地讲，平和司法理念是指国家司法机关依据法定职权和程序，以公平允当、谦抑温和的司法态度，在具体应用法律处理案件的专门活动中所奉行的一种理性精神和信仰。

[7] 持此观点以华南理工大学法学院副院长徐松林为代表，他认为，对许霆案应该考虑到刑法定罪量刑时通用的谦抑原则，即一个案子如果能用民法解决，就不要动用刑法来解决，许霆是持有自己的工资卡、利用真实身份在公开场合取得财物不符合秘密窃取要件，许霆的行为应认定为民法上的不当得利。平和司法理念作为一种公平允当、谦抑温和的司法实用主义，它以法理与常理的协调为核心，以平衡责任与惩罚为基点，以追求裁判的法律效果与社会效果相统一为目的的一种新型的现代司法理念。

如前所述，即便再理性的人对法律进行分类也是显得武断的而局限的。这与宋镇藤等作者提出的司法心态、司法模式和司法境界三个层次是不同的。

[58]事实上，随着社会经济的发展和民众受教育水平的提高，时下中国国民整体素质包括法治意识都有了明显提高，多数情形下，社会舆论是有一定的社会价值和含金量的，也是有一些干货[59]的，即社会舆论通常反映了特定历史条件下的常理性思考。司法的归司法，舆论的归舆论，司法考虑到舆论但不必去迎合它，许霆案的重审只能说明舆论发挥了正面的监督作用，法官在寻求法理与常理、责任与惩罚以及法律效果与社会效果的统一，在向平和司法理念靠近。

法律责任本质上是由于发生侵害权利的行为而出现的纠错（纠恶）机制。唯数额论本身即存在质疑，而那种不顾社会经济发展、情势变更以数额定罪处罚的标准尤其值得我们反思。[32] 张文显主编：《法理学》，北京大学出版社，2007年第三版，第16页。不难看出，法院如能很好地运用混合刑罚论作为其裁判的基础，是不会出现一审畸重的判决结果的。

[59] 这里的干货，是笔者受著名作家王蒙先生的作品《大块文章》的影响而移植过来的一个概念，主要用来说明社会舆论还是有一些批判性地思考和价值的，甚至比自诩为理性的法律人更具备理性，而且这种理性往往也是比较全面的，因为它凝聚了集体的智慧。盗窃金融机构，只是法条的省略表述。

一方面，司法近民不同于司法亲民，司法亲民是指人民法院的工作作风、工作态度都要始终迎合人民群众的需要，符合人民群众的情感期待，尤其对生活在社会底层的群众抱以特别照顾的司法态度，笔者认为这其实与我们一直提倡的司法中立是相违背的。而法官的目标便是追求法理尽可能接近常理，最终实现法理与常理的和谐。

另一方面，金融机构经营资金的存放地点、存放状态，不影响对金融机构经营资金的认定。（二）法律形式化是有限的什么是法律形式化？公丕祥教授指出，法律的形式化不是指法律的外部形式主义，如果这样来理解，那就太片面、太肤浅了。